¿Tiene mi hipoteca una “cláusula suelo”? ¿Y una “cláusula techo”? ¿Son legales?
Las Audiencias Provinciales han adoptado soluciones divergentes sobre este extremo, tras la citada sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, y así entre las que acuerdan la irretroactividad lo hacen acogiendo los criterios del TS, aun tratándose de acciones individuales.
La Audiencia Provincial de Jaén se suma a la linea de AP que se han decantado por interpretar favorablemente ha dictado una sentencia, de fecha 27 de marzo de 2014 (ponente señora García Pérez), por la que declara conforme a derecho que una vez declarada la nulidad de la «Cláusula suelo» contenida en un contrato de préstamo hipotecario, procede la condena a la entidad financiera demandada a la devolución al prestatario de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la misma, así como a la devolución de todas las demás cantidades que aquél haya pagando de más por la aplicación de las referidas cláusulas suelo, más sus intereses legales, hasta la fecha de resolución definitiva del pleito. El Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013, que contiene el siguiente FALLO: «Que estimando la demanda presentada en representación de Dª Mª contra Caja XX debo:
1/ declarar la nulidad de la estipulación que establece en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3’50% y cuyo contenido literal es: “en cualquier caso, la caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer como mínimo al tipo del 3’5% nominal anual; y como máximo al tipo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.»
2/ Condene (sic) a la demandada: a eliminar dicha condición del contrato de préstamo suscrito con la demandante; a la devolución de la cantidad de 12.718’20 euros, abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro; a la devolución de las cantidades que se vayan pagando de más por aplicación de la referida cláusula suelo, desde el día 31/10/13, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y hasta la resolución definitiva del pleito».
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Caja condenada que resuelve;
1. La sentencia comienza desestimando que la exigencia de que la entidad bancaria aporte una prueba documental de la negociación individual de la cláusula con el usuario (efectuadas en los años 2006 y 2007, cuando no se conocían los criterios de transparencia sentados por el TS), sea por ello para nada una prueba insuperable, pues:
«lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en el préstamo hipotecario suscrito por la demandante fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por ésta al suscribir el préstamo, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, para lo cual ha aportado prueba documental (escritura y certificado de concesión del préstamo) y testifical (empleada del banco) que ha sido valorada como insuficiente por el Magistrado de instancia, y que esta Sala comparte, sin que pueda aceptarse el alegato genérico del apelante de que se le está exigiendo una prueba diabólica, dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la documentación que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha hecho esa falta de prueba debe pesar en su contra, pues otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura, esta vez sí, una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93 2009, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.»
2. En segundo lugar, la sentencia confirma la apreciación de que la cláusula suelo es una condición general de la contratación pues, sobre la doctrina sentada por la STS 9 de mayo de 2013: «hemos de concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de «oferta irrevocable” por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad.»
3. En tercer lugar, la sentencia confirma la falta de transparencia en la cláusula suelo impugnada: «Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).»
Pero la cláusula litigiosa «no es transparente [atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013], y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,5 % y un máximo del 14 % no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que a este tipo máximo es difícil que se pueda llegar, por lo que pagará si los intereses suben y no se beneficiará de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo el 3,5 %, lo que supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, pues para eso haría falta que el interés referencial subiera por encima del 14 % y eso era altamente improbable, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.»
Por último, se analiza si una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo,procede declarar los efectos retroactivos a tal declaración, con la correlativa obligación de la entidad demandada de devolver las cantidad cobradas en aplicación de la misma. Y a este respecto, la sentencia establece en su fundamento de derecho tercero:
«Tercero.- Segundo motivo: Infracción de la doctrina de la STS 241/2013 sobre la irretroactividad de la nulidad declarada.
La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo techo con efectos retroactivos desde la firma del préstamo el 30 de agosto de 2007, por lo que la entidad debe devolver las cantidades cobradas con la aplicación de dicha cláusula y que ha sido cuantificada en 12.718,20 euros, lo que acuerda en base al art. 1303 Cc, añadiendo en apoyo de la retroactividad dos criterios extralegales: razones de economía del particular y no beneficiar la posición abusiva de las entidades financieras que no han eliminado las cláusulas suelo, a pesar de haber sido declaradas nulas casi de forma unánime tras la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, y siguen cobrando un dinero indebido hasta que se declaren nulas por sentencia.
El recurrente apela al criterio de la trascendencia económica que puede tener la retroactividad para una entidad como la apelante que supera los 90.000 préstamos hipotecarios, entendiendo que el TS en la citada sentencia ha declarado la irretroactividad atendiendo a razones de seguridad y de orden público económico que tienen aquí también aplicación.
En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en STJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013.
Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implica en este caso la devolución por el apelante de las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo.
Tal efecto declarado en el art. 1303 CC no había sido cuestionado hasta el dictado de la STS de Pleno referida cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era una restitución patrimonial, y así vino acordándose por esta Audiencia Provincial desde el auto de 15 de julio de 2013 de la Sección 2ª, recogiendo la doctrina de la STJUE de 14 de marzo de 2013 y teniendo en cuenta la reforma operada en la LEC y LH por la Ley 1/2013, siéndolo a partir de aquella precisamente porque acuerda la irretroactividad, pero entendemos que lo hace y así lo dice aplicando razones excepcionales de seguridad jurídica y de orden público económico al tratarse de una acción colectiva contra varias entidades bancarias para que eliminen las cláusulas suelo de sus préstamos y dejen de aplicarlas en el futuro, de manera que si tuvieran que revisar todos los contratos ya firmados y devolver lo ya cobrado se les causaría un gran perjuicio económico.
Pero antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara que la regla general es la retroactividad.
Así expresa que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor «[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».
Así, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 se trata » […] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la «condictio in debiti». Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente».
También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 «[…] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)».
Siendo, a continuación, cuando nuestro Alto Tribunal hace referencia a la posibilidad de limitar la retroactividad, al establecer que “no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)”, citándose a continuación sentencias del TC en que se ha acordado esta irretroactividad, la STS de 21 de marzo de 2012 que limitó los efectos de la nulidad para evitar el enriquecimiento sin causa de una parte a costa de la otra, e incluso señala que la STJUE de 21 de marzo de 2013 permite dicha limitación cuando concurra la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.
Y, en el caso enjuiciado, tras valorar una serie de datos que expone: que son cláusulas lícitas en sí, derivando la ilicitud de la falta de transparencia, que son inusuales, han sido toleradas largo tiempo, la falta de transparencia proviene de la falta de información, que la finalidad del tope mínimo es mantener un rendimiento mínimo de estos activos…y finalmente que la irretroactividad causaría graves trastornos con trascendencia en el orden público económico, concluye declarando la irretroactividad de la nulidad declarada.