Sentencia confirmatoria de la audiencia de Cádiz anulando bonos estructurados de Bankinter

                Además destaca, tal como se evidencio en la vista, que parte de la información facilitada en el momento de la contratación  estaba aportada en Ingles en catorce folios de extensión,  y en la fase post-contractual, tal como confirmó la propia testigo empleada de la entidad, la información que se facilitaba al cliente podía llevar a confusión pues solo detallaba como valor actual el nominal de la emisión, por lo que llevaba a engaño sobre el valor de mercado al cliente.              

            Concluye la Audiencia Provincial de Cádiz respecto de estos Bonos Estructurados que estos productos incluyen un derivado implícito y por consiguiente están sometidos a la LMV., no siendo suficiente la exhibición de unas fichas y la explicación sobre las mismas, sino que:«… debieron desaconsejar estos productos a un cliente minorista, que no tenia preparación suficiente para contratarlos, ni experiencia en la misma, máxime cuando en ya transcurrido mas de un año, en Septiembre de 2009, cuando experimenta las pérdidas del capital invertido, soportando una perdida de mas de 160.000 Euros.»,  indicando finalmente que debió la entidad adoptar una mayor diligencia para que no realizase estas operaciones sobre productos financieros complejos y especialmente arriesgados un cliente sin experiencia. 

              De acuerdo con lo alegado en la demanda,  en todos estos contratos concurría que son:

1º.- instrumentos financieros, incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de mercado de valores (LMV). Tanto en la redacción posterior a la normativa MiFID como en la anterior, por estar expresa o genéricamente citados en su art. 2. Por consiguiente, en su comercialización deben respetarse las obligaciones de evaluación del cliente y de información precontractual que establece la propia Ley y su desarrollo reglamentario: el R. Decreto 629/1993 que aprobó un Código General de Conducta, y después el R. Decreto 217/2008, que sustituyó al anterior. 

2º.- todos estos instrumentos financieros son complejos y de riesgo; 

–Riesgos típicos de estos instrumentos son: algunos de ellos no tienen garantizado el capital; p.ej., no lo tienen garantizado las participaciones perpetuas (salvo que la entidad emisora proceda a su amortización), los depósitos estructurados (salvo que haya una garantía expresa en ese sentido, pero que será operativa sólo en unas fechas determinadas); en el caso de otros productos atípicos, dependerá de su particular diseño. Las participaciones preferentes a un plazo determinado sí tendrán su capital garantizado a la fecha de vencimiento, pero no si se quiere vender antes: –tienen una liquidez limitada: existe un mercado secundario, pero es poco transparente y la oferta y demanda puede ser insuficiente sobre todo en circunstancias económicas desfavorables, como la presente crisis financiera; –el rendimiento no están siempre garantizado, es variable, al menos en algunos de esos instrumentos –existe riesgo de pérdida tanto del capital como del rendimiento en función de la situación económica del emisor: en cuanto a las participaciones, si no hay beneficios, se suspenderá el pago de la rentabilidad prometida; y si el emisor quiebra, los titulares serán los últimos en cobrar, sólo por delante de los accionistas (y ello a pesar del nombre engañoso de las participaciones como “preferentes”; en cuanto a los depósitos estructurados, como los aquí litigiosos, rendimiento y capital dependerá de la evolución de los activos o índices a los que se hayan referenciado; en caso de quiebra del emisor, sí serán acreedores preferentes respecto a accionistas y a titulares de participaciones… pero en cualquier caso su cobro dependerá de la existencia de capital suficiente para pagar su crédito y en todo caso deberán asumir elevadas pérdidas. En conclusión, estos instrumentos financieros de riesgo no se debieron ofrecer, como en relación a mi mandante a cualquier cliente, sino sólo a personas que ya tuvieran una experiencia previa suficiente y por ellos tengan conocimiento de sus riesgos, estructura, funcionamiento y cómo manejarlos; o bien que al menos tengan formación suficiente como para poder entender la información para poder manifestar su voluntad contractual con conocimiento de causa, y con pleno conocimiento de los riesgos que asumen.[1] Al contrario, el perfil habitual ha sido el endoso a jubilados o personas sin formación ni experiencia por comerciales no formados para tal misión. 

3º Concurre en la comercialización de estos contratos una evidente vulneración y un ataque al  espíritu proteccionista del legislador mayor si cabe en unos productos con un  riesgo tan elevado. Y es que el legislador se preocupo de  asegurarse que sólo se ofreciera el producto a clientes idóneos para ello. Antes de la aprobación de la normativa MiFID de acuerdo con el R.D. 629/1993, las entidades también debían indagar el perfil inversor del cliente y su situación y perspectivas financieras. Y tras la aprobación de la normativa MiFID, la entidad debe realizar antes de comercializar este tipo de productos y  en todo caso, un test de idoneidad (evaluación de los conocimientos, experiencia financiera, formación académica y antecedentes laborales; situación financiera y finalidad o expectativas financieras de la inversión a efectuar) siempre que exista cualquier forma de asesoramiento por parte de la entidad (incluso cuando se trate de la recomendación o consejo individualizado de adquisición de un producto concreto; es decir, no hace falta que sea en el ámbito de un contrato de asesoramiento o gestión financiera); solo si no hay ninguna forma de asesoramiento sino que se comercializa un producto solicitado por el cliente, hay que realizar test de conveniencia, algo más sencillo que el de idoneidad. 

-En cualquier caso, el test de idoneidad debe realizarse ANTES de ofrecer el producto al cliente: si el resultado del test es que el cliente no tiene experiencia o conocimientos suficientes para entender el producto, o bien el producto no es adecuado para los fines que persigue el cliente, la entidad debe abstenerse de ofrecerlo. 

– El test de conveniencia debe realizarse tan pronto como la entidad conozca qué producto quiere contratar el cliente. Si su resultado es negativo, debe comunicarlo expresamente al cliente e informarle de lo que significa ese resultado; si aun así el cliente quiere continuar con la contratación, deberá quedar claro que lo hace asumiendo unos riesgos considerables y que posiblemente no haya entendido plenamente. -Superados los anteriores pasos, debe facilitarse información precontractual suficiente para que el cliente pueda estudiar la oferta.

– No es suficiente la mera explicación del producto por el empleado bancario, sino que debieron entregarse los folletos de la emisión con antelación suficiente para que el cliente tuviera tiempo de revisarlos, además de que el personal de la entidad le explicara claramente las características del producto haciendo especial hincapié en los riesgos (es decir, no es correcto hacer especial hincapié en la alta rentabilidad u otras ventajas del producto y mencionar de pasada que «existe algún riesgo», sino que la información más relevante como apunta el legislador y el controlador  es la referente a los riesgos).

Obviamente, no es admisible que se firme el contrato u orden de compra, directamente tras una breve y sesgada explicación, y sin que haya mediado tiempo para que el cliente haya estudiado el contrato y/o el folleto de la emisión en aquellos casos en los que se facilita. Es mas que evidente, que en muchos casos los empleados bancarios que ofrecieron estos productos desconociesen la realidad y características de los productos que estaban vendiendo, sobre todo cuando se vendieron por personal de la banca comercial sin formación especializada en instrumentos financieros de inversión. En cualquier caso, es responsabilidad de la entidad que el personal que vende estos productos tenga la formación requerida para poder explicarlos correctamente a los clientes y suya la carga de la prueba de demostrar que se ha dado cumplimiento a la citada normativa. 

4º .- Se ha omitido información relevante y de obligada aportación.  En los folletos de cada emisión existe un apartado de exposición de riesgos, que habla de la liquidez, de la calificación de la emisión y de la entidad emisora, de los activos subyacentes a los depósitos estructurados; información de las magnitudes principales de la emisora o los subyacentes, etc. Pero en la mayoría de los casos como en el aquí descrito, se ha ocultado información especialmente relevante; p.ej., en el caso de los bancos islandeses se ocultó al cliente que existían informes del FMI y seguramente de otros organismos desde hacía años sobre los desequilibrios de la economía de ese país; en el caso de las participaciones preferentes de entidades financieras se ocultó el riesgo derivado de la burbuja inmobiliaria. Y de las inversiones en instrumentos financieros altamente especulativos y de gran riesgo, como los contratos aquí litigiosos;  

– 4.1.- se les ocultó la pésima gestión de riesgos, estimando que una baja probabilidad de “default” era un riesgo asumible, sin tener en cuenta que ese eventual “default” podía realmente producirse con consecuencias demoledoras para todo el sistema financiero; incluso se alternaron productos garantizados con otros no garantizados comercializándonos al unísono como el primero. 

– 4.2 .- se les ocultó que la contabilidad de los inmuebles que se adjudicó el banco en ejecuciones hipotecarias o por inversiones en el sector no está ajustada a la situación actual de mercado, por lo que son activos con un valor muy inferior al contable;3º.- se ocultó que el ratio de morosidad publicado se ha mantenido artificialmente bajo para evitar tener que hacer provisiones adicionales y sembrar la alarma sobre la viabilidad, rentabilidad y cotización de la entidad.

– 4.3.- se ocultaron las previsiones sobre estimaciones económicas y la vulnerabilidad de los subyacentes a los escenarios esperados, netamente bajistas.

– 4.4. – se les omitió tras la suscripción información relevante para que minimizaran sus riesgos a tenor de los nuevos escenarios.

– 4.5.-  se les omitió información sobre los graves conflictos de intereses que existían entre la entidad y el cliente. 

– 4.6.-  se les remitió información oscura y sesgada que lleva al error respecto del valor real de la inversión.