Nueva Sentencia que anula un contrato de intercambio de tipos cuota de Bankinter en el Puerto de Santa Maria

En esta reciente Sentencia obtenida este mes se resuelve la nulidad de otro contrato de intercambio. Aquí los demandantes solicitaron la nulidad del contrato de intercambio de tipos /cuotas (Swap), la restitución de las cantidades negativas y la declaración de que Bankinter no tenía derecho a reclamar las liquidaciones negativas pendientes, en base a la existencia de error esencial al no informar la entidad de la naturaleza y riesgo de dicho contrato como vicio del consentimiento, y por incumplimiento de normativa imperativa entre otras acciones.

El contrato de “intercambio de tipos/cuota” (swap) estaba vinculado a un préstamo hipotecario que tenían suscrito los demandantes y la demandada. El banco alegó que se informó adecuadamente y que los demandantes tenían perfecto conocimiento de los riesgos de la operación. Además alegó la caducidad de la acción interpuesta, al producirse la demanda una vez transcurridos cuatros años desde la firma del contrato. Aunque posteriormente se declara que los demandantes estaba en plazo. La diferencia en este caso reside en que la comercialización del contrato lo fue telefónicamente con constancia de la grabación de la misma, lo que supone una indiscutible prueba de las circunstancias y forma de la comercialización. Finalmente el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de El Puerto de Sta. María (Cádiz) declara la nulidad de un contrato, ordenando la restitución de las cantidades generadas a favor del banco, mas los intereses legales y condenando a la entidad Bankinter al pago de las costas.

Elementos destacados de la sentencia:

– La contratación del producto se ofreció a los demandantes por vía telefónica a través de una comercial de la entidad financiera Bankinter, y remitiéndose posteriormente   por correo electrónico información previa y el contrato para su  firma.

En dicha  información previa se consignaba que con el producto se le ofrecía al cliente la posibilidad de mitigar el riesgo de tipo de interés del préstamo variable, garantizándole una cuota constante o tipo de interés fijo. Además, se añadió en el anexo un cuadro resumen de las características del intercambio. Así mismo, se indicaba: »

En los periodos de liquidación se  producirían  dos apuntes en cuenta: – Cargo  por  liquidación  del  préstamo  referenciado a  Euribor(tipo variable); –

Importe neto, resultante de   los  dos   siguientes   conceptos de Intercambio: * Cliente paga: Cuotas crecientes, * Cliente recibe Importe referencia a R0004 + diferencial.»

– Asimismo se concluye acertadamente que para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera, que determina si es necesario o no hacer un test de idoneidad y la aplicación de   la  normativa Mifid, no ha de estarse a la naturaleza de instrumento financiero, sino a la forma en  que este es  ofrecido al cliente.  En este supuesto se puede apreciar que hubo indiscutiblemente un servicio de asesoramiento financiero ya que el banco ofreció el contrato de intercambio a los demandantes como clientes que denominaba «preferentes» y a los que es manifiesto que como un servicio de inversión.

-Además, tal como desarrolla la STS 840/2013 a la que acude la Sentencia de Primera Instancia, se distingue la finalidad del test de conveniencia, dirigido a la valoración de conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de los clientes) del cliente, de la finalidad del test de idoneidad, que procede cuando se presta un servicio en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada. Y en base a estas consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista se fijo doctrina relativa de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos, ya que el incumplimiento de este deber no comporta per se existencia del error de vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, si como aquí:

1. El error recae sobre el objeto del contrato es el que afecta los riesgos de la contratación del producto, en este caso el swap.

2. La información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento.

3. El deber de información  que recae en la entidad financiera  incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad de error.

4. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error de vicio no es tanto la evaluación de la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenia un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este consentimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por si la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo.

De lo expuesto se termina infiriendo (ya que asi es descrito en la propia grabación) que se ofreció el producto controvertido como un seguro que, anudado al préstamo hipotecario que habían suscrito los demandantes, pretendía hacer frente a posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el producto vinculado y concedido por el banco.

Por otra parte, concluye la Sentencia, que esta falta de información pre contractual no puede considerarse subsanada con la mera firma del contrato y la lectura de su contenido, pues adolece también de serias omisiones de información que abundan en el error padecido por los demandantes. Y que la elección de cuota y periodos se basaba en información que manejaba la entidad y que no se puso en conocimiento de los clientes antes de contratar con el objeto de que pudieran valorar “con conocimiento de causa” si la oferta del banco en esas condiciones satisfacía o no su interés y si eran adecuadas a su objeto.